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Obras huérfanas: un limbo que no beneficia a nadie

Publicado originalmente en Derechos Digitales.

En el pasado ya hemos mencionado cómo, al proteger desproporcionadamente los intereses de los titulares sobre los del público, el sistema de derechos de autor no cumple con su objetivo de entregar acceso al conocimiento y a la participación en la actividad cultural, o a promover la libertad de expresión. Bajo ciertas circunstancias, la institución de las “obras huérfanas” busca remediar este desbalance pero lamentablemente, ningún país de Latinoamérica ha legislado al respecto.

El sistema internacional de derechos de autor se basa en el principio de que cualquier uso que un tercero desee realizar sobre una obra requiere la autorización expresa del titular de los derechos sobre la mismo (quien puede o no ser su autor). Esto es lo que Lawrence Lessig denominó la “cultura del permiso”, en contraposición con una “cultura libre”. Sin duda que exigir autorización del titular para cada uso que se quiera hacer de una obra limita el acceso al conocimiento y la creatividad pero existen casos donde, sin justificación alguna, la impiden por completo.

Por ejemplo cuando, a pesar de que el tercero que desea utilizar la obra está dispuesto a conseguir la autorización del titular y pagar por dicha utilización, conseguirla no es posible, ya sea porque es imposible identificar al titular o porque es imposible ubicarlo.

Por tanto, las obras huérfanas son aquellas en que ninguno de los titulares de los derechos de autor sobre la obra está identificado o, de estarlo, no es posible localizarlo para obtener la autorización para utilizar la obra. Así, las obras huérfanas se encuentran en un limbo que no beneficia a nadie: no generan un beneficio económico para su titular, en tanto no es posible conseguir su autorización, pero no pueden ser utilizadas aunque exista la voluntad de pagar por su uso. Es un caso de total pérdida social a raíz de la irracionalidad del sistema de derecho de autor.

Esta situación es particularmente delicada para instituciones cuya misión es el rescate patrimonial, como son los museos, los archivos, las bibliotecas y las galerías, ya que la existencia de obras huérfanas genera un hoyo negro cuando se desea digitalizar obras del siglo XX. Ante la imposibilidad de hallar a los titulares de las obras que buscan rescatar y preservar, estas instituciones se ven obligadas a tomar una decisión injusta: o no exhibir la obra por ser imposible cumplir con la legislación o exhibirla de todas formas y exponerse a las sanciones establecidas en la ley. En otras palabras, la legislación de propiedad intelectual trata como delincuentes a instituciones como archivos, bibliotecas y museos, por cumplir con su mandato de rescate patrimonial

Ante esta situación, países como Australia, Inglaterra y la Unión Europea han legislado sobre la materia, a fin de permitir la utilización de obras huérfanas en aquellos casos en que es imposible ubicar al titular de la obra, y así permitir el florecimiento de iniciativas de digitalización y promoción cultural.

Hasta el momento, han sido dos los sistemas utilizados en legislaciones extranjeras para regular esta institución. Un sistema consiste en permitir la utilización de obras huérfanas a todo tipo de personas, naturales o jurídicas, tanto para fines comerciales como no comerciales, pero mediando una autorización administrativa previa. El segundo no requiere una autorización previa pero está reservado solo a cierto tipo de instituciones como galerías, museos, archivos y bibliotecas, o solo respecto de usos no comerciales.

La ausencia de legislación respecto de la institución de las obras huérfanas en Latinoamérica puede ser utilizado como una oportunidad. De esta forma, un esfuerzo conjunto por idear un sistema más flexible que el de la legislación comparada puede permitir dar pasos en la dirección correcta para recuperar un sistema de derechos de autor cuyo objetivo sea incentivar el acceso al conocimiento, a la participación en la actividad cultural y a la libertad de expresión.

Divide y vencerás, la nueva estrategia de Estados Unidos para destrabar las negociaciones del TPP

Artículo publicado originalmente en El Mostrador Mercados



En las últimas semanas, se han anunciados importantes avances en la negociación del Trans-Pacific Partnership (TPP), que muchos han interpretado como un signo de que las tratativas podrían concluir antes que finalice el mes de mayo, la fecha tope que los negociadores se han propuesto.

El TPP ha alcanzado altos grados de polémica debido a que su negociación se ha producido tras puertas cerradas, y su contenido se ha mantenido secreto, incluso respecto de los miembros del Congreso. El documento final sentará las llamadas reglas de oro para la región del Asia-Pacífico y afectará a millones de personas en la Cuenca del Pacífico. En otras palabras, el TPP no es sólo otro acuerdo comercial que Chile ha estado negociando. El TPP es un “acuerdo comercial” que en su mayoría no trata temas relacionados con el comercio.

De los 29 capítulos del borrador del TPP, sólo cinco se refieren a asuntos estrictamente comerciales. El resto trata temas como derechos de propiedad intelectual, acceso a los medicamentos, regulación de Internet y de los mercados financieros, empresas estatales y mecanismos de solución de diferencias inversor-Estado. A medida que las negociaciones alcanzan su fase final, el público tiene el derecho a conocer el contenido de este acuerdo y debe jugar un papel en el proceso.

Mientras la negociaciones se llevaban a cabo en Hawaii el mes pasado, diferentes medios informaron que Estado Unidos ha propuesto el uso de “side-letters” bilaterales secretas. Las side-letters han sido utilizadas con anterioridad en Tratados de Libre Comercio de EE.UU., pero su uso no es bien visto. Una side letter suele reflejar un entendimiento bilateral sobre un asunto en particular entre dos partes del acuerdo. El estatus legal de una side letter bilateral es dudoso. No es considerado como parte del texto oficial, y no ofrece los mismos términos a los otros países miembros. Su objetivo es dejar a un lado un tema controversial de la negociación para lograr que se alcance un consenso en torno al tratado más fácilmente. Sin embargo, no modifica el asunto que es objeto de disenso, sino que otorga una especie de excepción limitada a un sólo país.

Inside US Trade, un servicio de noticias de suscripción, ha reportado que EE.UU. le ha propuesto una side-letter al gobierno de Chile, que permitiría que las disposiciones del Tratado de Libre Comercio Chile-EE.UU. (TLC) prevalezcan por sobre las contenidas en el TPP, en lo concerniente a la implementación de un sistema de patent linkage. Más recientemente, Politico Pro, otro sitio de noticias por suscripción, reportó que el Director General de Relaciones Económicas Internacionales de Chile, Andrés Rebolledo, enfatizó que el nivel de desarrollo chileno hace que las reglas en torno a patentes contenidas en el TLC con EE.UU. ya sean bastante que soportar. “La forma en que nos hacemos cargo de eso es flexible”, exclamó. “Hay distintos tipos de elementos que uno puede incorporar en una negociación de libre comercio como las side letters y otras declaraciones, pero somos flexibles”.

Esto es relevante porque el TLC Chile-EE.UU. no requería que cada país ajustara su legislación nacional antes de entrar en vigencia. En contraposición, el TPP está sujeto a un proceso de certificación, en donde la agencia estadounidense USTR debe aprobar individualmente la legislación de implementación de cada país miembro antes de que las obligaciones de Estados Unidos se hagan efectivas para dicho país.

El patent linkage estadounidense es un sistema que establece que la agencia regulatoria sanitaria de un país, en este caso particular, el Instituto de Salud Pública (ISP), debe abstenerse de otorgar el permiso de comercialización sanitario a un medicamento hasta que la patente que protege el producto haya expirado. En la práctica, esto implica un retraso sustancial en la entrada de medicamentos genéricos al mercado, afectando la capacidad de los consumidores para acceder a medicamentos a precios accesibles.

Durante los últimos años, Estados Unidos ha incluido a Chile en la “Priority Watch List” del informe anual denominado Special 301 Report, como una forma de presionar a nuestro país para que implemente un sistema de patent linkage que se asemeje al suyo. La posición de Chile es que el Special 301 Report es una medida unilateral que se encuentra fuera de los márgenes de TLC y que no constituye un instrumento de calificación válido. Por lo mismo, existen razones fundadas para temer que Chile no pueda pasar el proceso de certificación del TPP sin antes acceder a esta demanda específica de Estados Unidos. La suscripción de la side letter mencionada anteriormente le permitiría a Chile implementar el TPP sin tener que modificar el statu quo en esta materia.

El sistema de patent linkage ha sido una fuente de controversia constante entre ambos países desde la entrada en vigencia del TLC en el año 2004. La implementación de Chile en esta materia ha sido objeto de fuertes críticas por parte de Estados Unidos. Por otro lado, académicos chilenos argumentan que el TLC no obliga a Chile a implementar un sistema que siga la aproximación estadounidense, y que sólo establece que cada parte debe “negar la autorización de comercialización a cualquier tercero antes del vencimiento del plazo de la patente, salvo que medie el consentimiento o la aquiescencia del titular de la patente”. El sistema chileno permite a los titulares de patentes oponerse al otorgamiento de la autorización de comercialización de cualquier producto que infrinja una patente válida. Además, los titulares de patentes pueden solicitar que se decrete cualquiera de las medidas prejudiciales precautorias contenidas en el Código de Procedimiento Civil y de esta forma impedir que se autorice la comercialización del producto hasta que la patente haya expirado.

En este sentido, una side letter que confirme que Chile no deberá modificar su legislación en esta materia parece ir en su mejor interés. Sin embargo, la controversia en torno a la regulación del patent linkage es sintomática de una dinámica mucho más amplia y problemática. Los países del TPP no están de acuerdo con las reglas de propiedad intelectual propuestas por Estados Unidos, ni con con muchas otras disposiciones propuestas en los otros 24 capítulos no relacionados con el comercio. Es importante que los países del TPP no sólo se limiten a aceptar las demandas de Estados Unidos.

Las filtraciones del capítulo de propiedad intelectual que ocurrieron en noviembre del 2013 y octubre del 2014 –la única forma que han tenido los ciudadanos y parlamentarios de conocer los detalles del proceso de negociación– revelan que Chile y otros países se han opuesto a una serie de disposiciones altamente controversiales propuestas por Estados Unidos, que tienen como finalidad beneficiar a las compañías farmacéuticas transnacionales.

Esta enérgica posición negociadora puede estar motivada por el hecho de que Chile no tiene mucho que ganar (y bastante que perder) con el TPP; el caso es que ha resultado tremendamente efectiva. En contextos privados, varios lobbistas de industrias estadounidenses se han quejado, no sin un dejo de admiración, de que los negociadores chilenos han resultado ser “dolorosamente competentes”. En esta materia, Chile ha resultado ser un elemento unificador que ha permitido la formación de una especie de frente común de países en desarrollo, que han desafiado el maximalismo en propiedad intelectual impuesto por los países desarrollados y sus industrias.

Las side letters socavan la naturaleza multilateral del TPP. En este sentido, si una side letter facilita alcanzar un acuerdo allí donde no existe un verdadero consenso, será a cambio de un precio que Chile y todos los países del TPP deberán pagar; porque, a cambio de estas side letters, Chile y otros países probablemente tendrán que aceptar muchas disposiciones perniciosas. Esta estrategia del “divide y vencerás” frustra las negociaciones en torno a la propiedad intelectual y vuelve menos probable que se alcance un tratado equilibrado, que tome en cuenta los intereses y desafíos de todos sus países miembros.

Políticamente, una side letter con Estados Unidos no eximirá a Chile de sus obligaciones contraídas bajo el TPP con otros países miembros. Esto es particularmente relevante en el caso de Japón, porque el TPP abrirá el estratégico mercado japonés para Chile.

Legalmente, las side letters no son reconocidas como parte del acuerdo, estatus que sí es otorgado a los anexos, apéndices y notas al pie. De hecho, todos los TLC que Estados Unidos ha suscrito en el último tiempo, con la excepción de NAFTA, han sido completados con el uso de side-letters. Sin embargo, en ninguno se ha reconocido a las side-letters como parte integral del acuerdo. En otras palabras, las side letters constituyen un entendimiento secreto e informal de naturaleza bilateral, que forman parte de una negociación multilateral que debería ser transparente y abierta a consideraciones democráticas.

Chile tiene buenos aliados en la negociación del TPP, compartiendo muchas posiciones con otros países miembros y liderando la oposición en contra del maximalismo en propiedad intelectual. Por lo mismo, no debería renunciar a su posición negociadora a cambio de la suscripción de una side letter, cuya naturaleza legal y política es altamente ambigua. Lo mejor para Chile es mantenerse firme contra las reglas monopolísticas dictadas por la industria farmacéutica.

Burcu Kilic PhD
Directora de asuntos legales y políticas públicas

Pablo Viollier
Fellow

Programa para el Acceso Global a las Medicinas – Public Citizen

Reflexión de Patricio Aylwin al discutirse la Ley de Propiedad Intelectual

Hoy asistí a un interesante seminario sobre el dominio público y me llamó mucho la atención una cita que Juan Carlos Lara utilizó en su presentación. Corresponde a una de las intervenciones del entonces senador Patricio Aylwin en el tramite de discusión de la Ley 17.336 (Propiedad Intelectual) que se promulgó el año 1970.

Acá el link (página 197)

En verdad, una creación intelectual, por genial que sea su autor, no es sólo fruto de la mente de un hombre. Ese hombre pertenece a la comunidad. Ha podido crear esa obra como fruto de la asimilación de una cultura propia de su tiempo. Ha podido intuir las corrientes históricas del medio en que le correspondió vivir. Y una vez que el autor deja de existir, y aún antes, esa creación suya deja de ser una cosa propia sólo de él, pues es un aporte que pertenece a la comunidad entera". 

Patricio Aylwin, 1970

Los derechos de autor en la época de Miguel de Cervantes

Como nunca es tarde para redimirse, anoche empecé a leer El Quijote. Al comienzo del libro hay una resolución que me llamó mucho la atención, se trata del privilegio real que el rey le otorga a Cervantes para que tenga el derecho exclusivo a imprimir y comercializar El Quijote durante un período de 10 años en el territorio de castilla.

Lo que me confirmó el texto, es que efectivamente el origen del derecho de autor es más cercano al sistema de patentes, que a nuestro actual sistema de derechos de autor, en donde el privilegio otorgado era entendido más como una forma de premiar y de incentivar a los autores para crear obras que un "derecho natural".

Si les interesa el tema, les recomiendo mucho el libro editado por Ronan Deazly que recopila una serie de ensayos sobre la historia del copyright titulado "Privilege and Property. Essays on the History of Copyright". En Open Books Publishers pueden leerlo online gratis o encargarlo en físico.

Les dejo el pasaje:


PRIVILEGIO REAL

Por cuanto por parte de vos, Miguel de Cervantes, nos fue fecha relación que habíades compuesto un libro intitulado El ingenioso hidalgo de la Mancha, el cual os había costado mucho trabajo y era muy útil y provechoso, y nos pedistes y suplicastes os mandásemos dar licencia y facultad para le poder imprimir, y previlegio, por el tiempo que fuésemos servidos, o como la nuestra merced fuese; lo cual visto por los del nuestro Consejo, por cuanto en el dicho libro se hicieron las diligencias que la premática últimamente por Nos fecha sobre la impresión de los libros dispone, fue acordado que debíamos mandar dar esta nuestra cédula para vos, en la dicha razón, y Nos tuvímoslo por bien. Por la cual, por os hacer bien y merced, os damos licencia y facultad para que vos, o la persona que vuestro poder hubiere, y no otra alguna, podáis imprimir el dicho libro, intitulado El ingenioso hidalgo de la Mancha,que desuso se hace mención, en todos estos nuestros reinos de Castilla, por tiempo y espacio de diez años, que corran y se cuenten desde el dicho día de la data desta nuestra cédula. So pena que la persona o personas que sin tener vuestro poder lo imprimiere o vendiere, o hiciere imprimir o vender, por el mesmo caso pierda la impresión que hiciere, con los moldes y aparejos della, y más incurra en pena de cincuenta mil maravedís, cada vez que lo contrario hiciere. La cual dicha pena sea la tercia parte para la persona que lo acusare, y la otra tercia parte para nuestra Cámara, y la otra tercia parte para el juez que lo sentenciare. Con tanto que todas las veces que hubiéredes de hacer imprimir el dicho libro, durante el tiempo de los dichos diez años, le traigáis al nuestro Consejo, juntamente con el original que en él fue visto, que va rubricado cada plana y firmado al fin dél de Juan Gallo de Andrada, nuestro escribano de Cámara, de los que en él residen, para saber si la dicha impresión está conforme el original; o traigáis fe en pública forma de como por corretor nombrado por nuestro mandado se vio y corrigió la dicha impresión por el original, y se imprimió conforme a él, y quedan impresas las erratas por él apuntadas, para cada un libro de los que así fueren impresos, para que se tase el precio que por cada volumen hubiéredes de haber. Y mandamos al impresor que así imprimiere el dicho libro no imprima el principio ni el primer pliego dél, ni entregue más de un solo libro con el original al autor, o persona a cuya costa lo imprimiere, ni otro alguno, para efeto de la dicha correción y tasa, hasta que antes y primero el dicho libro esté corregido y tasado por los del nuestro Consejo; y estando hecho, y no de otra manera, pueda imprimir el dicho principio y primer pliego, y sucesivamente ponga esta nuestra cédula y la aprobación, tasa y erratas, so pena de caer e incurrir en las penas contenidas en las leyes y premáticas destos nuestros reinos. Y mandamos a los del nuestro Consejo y a otras cualesquier justicias dellos guarden y cumplan esta nuestra cédula y lo en ella contenido. Fecha en Valladollid, a veinte y seis días del mes de setiembre de mil y seiscientos y cuatro años.

YO EL REY

Por mandado del Rey nuestro Señor:

Juan de Amézqueta

¿De dónde obtiene el INE las cifras sobre piratería en Chile?

Mucho se ha comentado estos días de como el INE ha targiversado las cifras del censo y el IPC. Sin embargo, existe otra arista desde donde se puede poner en duda la credibilidad de esta entidad pública: los datos relacionados a la piratería de software en Chile, que año a año entrega como oficiales en su estudio titulado "Cultura y Tiempo Libre".

En el transcurso de mi pasantía en la ONG Derechos Digitales escribí un artículo titulado "Análisis crítico de los mecanismos para la medición de la piratería de software: El caso del Global Software Piracy Study". En dicho estudio refutamos la rigurosidad metodológica del dicho informe, así como su aproximación míope y sesgada al fenómeno de la copia no autorizada de contenido.Asimismo, acusamos la falta de imparcialidad que puede tener un estudio que es elaborado la misma industria del software (agrupados en la BSA).

No cabe duda que si el INE quiere recuperar la confianza pública, tendrá que hacerse cargo de dejar de utilizar año a año un estudio poco riguroso, sesgado y elaborado por los mismos que tienen interés en cargar la balanza del debate para un lado determinado.

El estudio se encuentra bajo licencia Creative Commons BY-SA 3.0 por lo que son enteramente libres de descargarlo y difundirlo. Pueden hacerlo desde este enlace o leerlo directamente en esta entrada desde Scribd.

Jorge González y los derechos de autor (conferencia de prensa, Viña 2013)


Muchos disfrutamos la presentación de Jorge González en Viña 2013. Particularmente su emplazamiento a Michelle Bachelet y las palabras que tuvo para Juan Pablo Jiménez, el sindicalista que murió de una bala en la cabeza en circunstancias muy extrañas la semana pasada.

Lamentablemente no tuvieron el mismo eco sus declaraciones sobre los derechos de autor, por lo que no existe un video de la conferencia de prensa donde se incluyan estas declaraciones. La mayoría de los videos que están en la red son recortes sobre sus palabras para Bolivia o respondiendo la pregunta sobre por quien votaría si se pudiera votar desde el extranjero. Para remediar un poco esta situación, y por lo que implica cuando un artista se refiere a los derechos de autor y no sólo sus representantes o miembros de la SCD, acá les dejo el audio y la cita más notable. Huelga decir que no es primera vez que se refiere a estos temas.



[Minuto 13:50] "Paso algo muy interesante del 2.000 para adelante, que fue que con el tema de los CDs pirateados, las compañías de discos grandes perdieron el presupuesto. En los 90' hubo un gran boom de bandas que en Chile, por ejemplo, publicaban música y de repente para el segundo disco ya tenían presupuesto para un video gigante o para ir a mezclar a otro país. Cuando empezó la piratería en serio ya eso no existió y la gente que empezó a dedicarse a la música era la gente que realmente amaba muchísimo la música y como no había presupuesto para pagar un estudio se empezó a desarrollar las técnicas de grabar en casa. Eso creo que ha dado fruto a una de las mejores generaciones musicales de las que yo tenga memoria. Gente por ejemplo como Gonzalo Yañez, Pedro Piedra, como De la Selva, Javiera Mena, gente como los Queco Yoma, gente como Zaturno, gente como Astro, pienso que están a un nivel que yo no había visto nunca en mi patria. Yo estoy muy orgulloso de la música que se está haciendo ahora, y de repente vas a un concierto de una banda nueva y los tipos ya los tipos suenan profesionales y las canciones son muy buenas."

Estados Unidos avanza hacia la liberación de las publicaciones científicas


En su editorial del día de ayer, 26 de febrero, el The New York Times muestra su apoyo a los planes de Barack Obama para obligar a las agencias investigadoras a liberar sus publicaciones científicas, sin costo y de manera digital, para que puedan ser accesibles a todo público. Sin duda se trata de un avance en lo que, hoy por hoy, es un negocio dominado por las revistas especializadas. Hasta el momento lo que sucede es que, ante la necesidad de los investigadores de aparecen en publicaciones prestigiosas y de revisión de pares, estos ceden sus derechos sobre la obra a las editoriales (es decir no son remunerados), y éstas sin haber producido ni financiado la publicación, cobran por acceder a ellas. Lo más reprochable es que esto significa que a un intermediario (el editor) se le permite restringir el acceso a investigación que fue 1) financiada con fondos públicos y 2) probablemente realizada por una agencia pública. Tal es el caso chileno, en donde el grueso de la investigación es realizada por universidad (particularmente las públicas) y donde casi todo su financiamiento proviene de fondo de investigación concursable del Estado. Sin embargo, la necesidad de figurar en los rankings internacional hace que las universidades intenten por todos los medios ser publicadas en las revistas indexadas, y por lo tanto, hace imposible la liberación de investigación que fue pagada por todos los chilenos, y por lo tanto debería ser accesible para el beneficio de todos.

En este sentido la iniciativa de Obama es positiva. Por otro lado, y como muestra un artículo publicado hoy (27 de febrero) en el sitio Manzana Mecánica, los planes de Obama pueden verse como una iniciativa más bien tibia. Luego de tres años de anuncios, la medida sólo se aplicará a las agencias que reciban más de 100 millones de dólares de financiamiento estatal y su liberación se hará efectiva luego de un año de su publicación. Sin duda no está a la altura de los que Aaron Swartz imaginó como política pública cuando subió a BitTorrent cuantro millones de papers científicos desde la base de datos del MIT. Queda al descubierto que, si bien se ha avanzado (en EE.UU al menos, en Chile no se avizora ningún cambio de política), como muchas materias, ha quedado coja por culpa del lobby y los intereses de los grupos de poder.

Dos preguntas saltan a la mente ¿Será Chile capaz de replicar una iniciativa como esta?, y si lo hace ¿Será capaz de no caer víctima de las presiones de los grupos de lobby? Personalmente lo veo difícil considerando que tenemos un ministro de educación que se niega a aceptar que existe lucro en universidades a pesar de que todo el resto del Chile lo sabe, y un rector vende partes de su negocio desde la cárcel. Vivimos en el país de los conflictos de interés, y donde manda el dinero, no manda la gente. Donde no manda la gente, no hay democracia, y eso hace lo hace muy fácil para los grupos de interés y de lobby.
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