En las últimas semanas, se han anunciados importantes avances en la negociación del Trans-Pacific Partnership (TPP), que muchos han interpretado como un signo de que las tratativas podrían concluir antes que finalice el mes de mayo, la fecha tope que los negociadores se han propuesto.
El TPP ha alcanzado altos grados de polémica debido a que su negociación se ha producido tras puertas cerradas, y su contenido se ha mantenido secreto, incluso respecto de los miembros del Congreso. El documento final sentará las llamadas reglas de oro para la región del Asia-Pacífico y afectará a millones de personas en la Cuenca del Pacífico. En otras palabras, el TPP no es sólo otro acuerdo comercial que Chile ha estado negociando. El TPP es un “acuerdo comercial” que en su mayoría no trata temas relacionados con el comercio.
De los 29 capítulos del borrador del TPP, sólo cinco se refieren a asuntos estrictamente comerciales. El resto trata temas como derechos de propiedad intelectual, acceso a los medicamentos, regulación de Internet y de los mercados financieros, empresas estatales y mecanismos de solución de diferencias inversor-Estado. A medida que las negociaciones alcanzan su fase final, el público tiene el derecho a conocer el contenido de este acuerdo y debe jugar un papel en el proceso.
Mientras la negociaciones se llevaban a cabo en Hawaii el mes pasado, diferentes medios informaron que Estado Unidos ha propuesto el uso de “side-letters” bilaterales secretas. Las side-letters han sido utilizadas con anterioridad en Tratados de Libre Comercio de EE.UU., pero su uso no es bien visto. Una side letter suele reflejar un entendimiento bilateral sobre un asunto en particular entre dos partes del acuerdo. El estatus legal de una side letter bilateral es dudoso. No es considerado como parte del texto oficial, y no ofrece los mismos términos a los otros países miembros. Su objetivo es dejar a un lado un tema controversial de la negociación para lograr que se alcance un consenso en torno al tratado más fácilmente. Sin embargo, no modifica el asunto que es objeto de disenso, sino que otorga una especie de excepción limitada a un sólo país.
Inside US Trade, un servicio de noticias de suscripción, ha reportado que EE.UU. le ha propuesto una side-letter al gobierno de Chile, que permitiría que las disposiciones del Tratado de Libre Comercio Chile-EE.UU. (TLC) prevalezcan por sobre las contenidas en el TPP, en lo concerniente a la implementación de un sistema de patent linkage. Más recientemente, Politico Pro, otro sitio de noticias por suscripción, reportó que el Director General de Relaciones Económicas Internacionales de Chile, Andrés Rebolledo, enfatizó que el nivel de desarrollo chileno hace que las reglas en torno a patentes contenidas en el TLC con EE.UU. ya sean bastante que soportar. “La forma en que nos hacemos cargo de eso es flexible”, exclamó. “Hay distintos tipos de elementos que uno puede incorporar en una negociación de libre comercio como las side letters y otras declaraciones, pero somos flexibles”.
Esto es relevante porque el TLC Chile-EE.UU. no requería que cada país ajustara su legislación nacional antes de entrar en vigencia. En contraposición, el TPP está sujeto a un proceso de certificación, en donde la agencia estadounidense USTR debe aprobar individualmente la legislación de implementación de cada país miembro antes de que las obligaciones de Estados Unidos se hagan efectivas para dicho país.
El patent linkage estadounidense es un sistema que establece que la agencia regulatoria sanitaria de un país, en este caso particular, el Instituto de Salud Pública (ISP), debe abstenerse de otorgar el permiso de comercialización sanitario a un medicamento hasta que la patente que protege el producto haya expirado. En la práctica, esto implica un retraso sustancial en la entrada de medicamentos genéricos al mercado, afectando la capacidad de los consumidores para acceder a medicamentos a precios accesibles.
Durante los últimos años, Estados Unidos ha incluido a Chile en la “Priority Watch List” del informe anual denominado Special 301 Report, como una forma de presionar a nuestro país para que implemente un sistema de patent linkage que se asemeje al suyo. La posición de Chile es que el Special 301 Report es una medida unilateral que se encuentra fuera de los márgenes de TLC y que no constituye un instrumento de calificación válido. Por lo mismo, existen razones fundadas para temer que Chile no pueda pasar el proceso de certificación del TPP sin antes acceder a esta demanda específica de Estados Unidos. La suscripción de la side letter mencionada anteriormente le permitiría a Chile implementar el TPP sin tener que modificar el statu quo en esta materia.
El sistema de patent linkage ha sido una fuente de controversia constante entre ambos países desde la entrada en vigencia del TLC en el año 2004. La implementación de Chile en esta materia ha sido objeto de fuertes críticas por parte de Estados Unidos. Por otro lado, académicos chilenos argumentan que el TLC no obliga a Chile a implementar un sistema que siga la aproximación estadounidense, y que sólo establece que cada parte debe “negar la autorización de comercialización a cualquier tercero antes del vencimiento del plazo de la patente, salvo que medie el consentimiento o la aquiescencia del titular de la patente”. El sistema chileno permite a los titulares de patentes oponerse al otorgamiento de la autorización de comercialización de cualquier producto que infrinja una patente válida. Además, los titulares de patentes pueden solicitar que se decrete cualquiera de las medidas prejudiciales precautorias contenidas en el Código de Procedimiento Civil y de esta forma impedir que se autorice la comercialización del producto hasta que la patente haya expirado.
En este sentido, una side letter que confirme que Chile no deberá modificar su legislación en esta materia parece ir en su mejor interés. Sin embargo, la controversia en torno a la regulación del patent linkage es sintomática de una dinámica mucho más amplia y problemática. Los países del TPP no están de acuerdo con las reglas de propiedad intelectual propuestas por Estados Unidos, ni con con muchas otras disposiciones propuestas en los otros 24 capítulos no relacionados con el comercio. Es importante que los países del TPP no sólo se limiten a aceptar las demandas de Estados Unidos.
Las filtraciones del capítulo de propiedad intelectual que ocurrieron en noviembre del 2013 y octubre del 2014 –la única forma que han tenido los ciudadanos y parlamentarios de conocer los detalles del proceso de negociación– revelan que Chile y otros países se han opuesto a una serie de disposiciones altamente controversiales propuestas por Estados Unidos, que tienen como finalidad beneficiar a las compañías farmacéuticas transnacionales.
Esta enérgica posición negociadora puede estar motivada por el hecho de que Chile no tiene mucho que ganar (y bastante que perder) con el TPP; el caso es que ha resultado tremendamente efectiva. En contextos privados, varios lobbistas de industrias estadounidenses se han quejado, no sin un dejo de admiración, de que los negociadores chilenos han resultado ser “dolorosamente competentes”. En esta materia, Chile ha resultado ser un elemento unificador que ha permitido la formación de una especie de frente común de países en desarrollo, que han desafiado el maximalismo en propiedad intelectual impuesto por los países desarrollados y sus industrias.
Las side letters socavan la naturaleza multilateral del TPP. En este sentido, si una side letter facilita alcanzar un acuerdo allí donde no existe un verdadero consenso, será a cambio de un precio que Chile y todos los países del TPP deberán pagar; porque, a cambio de estas side letters, Chile y otros países probablemente tendrán que aceptar muchas disposiciones perniciosas. Esta estrategia del “divide y vencerás” frustra las negociaciones en torno a la propiedad intelectual y vuelve menos probable que se alcance un tratado equilibrado, que tome en cuenta los intereses y desafíos de todos sus países miembros.
Políticamente, una side letter con Estados Unidos no eximirá a Chile de sus obligaciones contraídas bajo el TPP con otros países miembros. Esto es particularmente relevante en el caso de Japón, porque el TPP abrirá el estratégico mercado japonés para Chile.
Legalmente, las side letters no son reconocidas como parte del acuerdo, estatus que sí es otorgado a los anexos, apéndices y notas al pie. De hecho, todos los TLC que Estados Unidos ha suscrito en el último tiempo, con la excepción de NAFTA, han sido completados con el uso de side-letters. Sin embargo, en ninguno se ha reconocido a las side-letters como parte integral del acuerdo. En otras palabras, las side letters constituyen un entendimiento secreto e informal de naturaleza bilateral, que forman parte de una negociación multilateral que debería ser transparente y abierta a consideraciones democráticas.
Chile tiene buenos aliados en la negociación del TPP, compartiendo muchas posiciones con otros países miembros y liderando la oposición en contra del maximalismo en propiedad intelectual. Por lo mismo, no debería renunciar a su posición negociadora a cambio de la suscripción de una side letter, cuya naturaleza legal y política es altamente ambigua. Lo mejor para Chile es mantenerse firme contra las reglas monopolísticas dictadas por la industria farmacéutica.
Burcu Kilic PhD
Directora de asuntos legales y políticas públicas
Pablo Viollier
Fellow
Programa para el Acceso Global a las Medicinas – Public Citizen
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