Habiendo pasado ya dos semanas en Washington, me quería tomar el tiempo para contarles a todos qué es lo que estoy haciendo al otro lado del mundo, cuando probablemente debería estar estudiando para el examen de grado.
Como saben, el segundo semestre del 2013 estuve trabajando como investigador en ONG Derechos Digitales, y de ayudante en el curso de Derecho Constitucional Económico con el profesor José Luis Cárdenas en la Universidad de Chile. En ambas instancias me tocó familiarizarme con el TPP, un tratado internacional muy peligroso, del cual todos deberían estar al tanto. Esto porque, tanto la gente de Derechos Digitales, como José Luis estaban asistiendo periódicamente a las rondas de negociación.
Gracias a esto supe de Public Citizen, una ONG estadounidense fundada por Ralph Nader que se dedica a temas de derecho del consumidor, fortalecimiento de la democracia, propiedad intelectual y acceso a medicamentos (todo desde la perspectiva del intererés público) y han estado muy encima del TPP. De esta forma, me puse en contacto con ellos y hoy me encuentro realizando una pasantía de dos meses y medio en su programa Access to Medicines.
En particular, lo que estoy investigando tiene que ver con patentes. El año pasado la compañía farmacéutica estadounidense Eli Lilly demandó al estado de Canada por 500 millones de dólares. Lo que gatilló esta acción fue una seguidilla de decisiones judiciales en donde las cortes cadanienses invalidaron una serie de pantentes farmacéuticas. Al alero de NAFTA, los inverores extranjeros pueden demandar a los estados si consideran que alguna regulación de su parte resulta "expropiativa" de sus inversiones. Por tanto, Eli Lilly está intentando obtener una cifra millonaria a modo de indemnización, aduciendo que los estándares de pantentabilidad, en este caso particular el estándar de utilidad bajo el "promise doctrine" canadiense, que invalidó las patentes de estos dos productos "expropia" las ganancias que pretendían tener a futuro.
El tema es muy interesante, ya que el capítulo de propiedad intelectual de NAFTA sólo establece que para que un invento o proceso sea patentable este tiene que ser 1) nuevo, 2) contener un paso inventivo y 3) tener una aplicación industrial. Es decir, los mismos estándares que TRIPS; y todos están bastante de acuerdo que TRIPS es sólo un piso mínimo y que los países pueden interpretar esos estándares en sus sistemas nacionales con bastante flexibilidad. Sin embargo, Eli Lilly argumenta que los objetivos y la redacción de NAFTA, que efectivamente es bastante orientada al comercio, dan a entender que cuando EE.UU, Canadá y México firmaron el tratado, se comprometieron a un mismo concepto de utilidad, novedad y paso inventivo. Por tanto, nos toca investigar y argumentar por qué de acuerdo a las reglas de interpretación del derecho internacional y las características propias de la regulación de patentes, si los países hubiesen querido adscribir a un mismo estándar de patentatbilidad, éstos hubiesen tenido que definir de forma más acotada esos conceptos o haberlo expresado explícitamente. Lo anterior no ocurrió al momento de ratificar NAFTA, ya que el artículo sobre patentabilidad de NAFTA es exactamente igual al de TRIPS, y por tanto goza de las mismas flexibilidades para los países miembros.
Lo fascinante de la discusión, es que involucra la clásica disputa de "innovación v. acceso". Las compañías farmacéuticas argumentan que estas drogas cuestan millones de dólares en desarrollo, y por tanto estándares altos de patentabilidad no permiten desarrollar nuevas medicinas. Sin embargo, en los dos casos donde han resultado patentes farmacéuticas, éstas han sido "nuevos usos" de un mismo componente activo ya patentato, uno en 1978 y otro en 1980. Lo que mucha gente llama "Evergreening", por lo que no hay mucha innovación de por medio.
El otro tema interesante, es que existe el peligro que estas instancia de arbitraje entre inversores y estados reduzca la capacidad de autodeterminación de los países para legislar sobre temas transcendentales, tales como acceso a las medicinas o el cuidado del medioambiente. Prácticamente cualquier regulación puede afectar las inversiones de algúna compañía, y estos mecanismos le permitirían a cada una de ellas demandar al estado frente a un panel arbitral. De esta forma Perú fue demandado por sus regulaciones ambientales y Canadá por suspender operaciones de fracking hasta averiguar cuanto dañaban efectivamente el medioambiente.
El fenómeno se vuelve cada vez más relavante, a medida que estos tratados de inversión siguen proliferando por el mundo. De hecho, el TPP (que Chile se encuentra negociando en estos momentos) también incluye una instancia de resolución de disputas entre inversores y Estados. Por lo que nuestro país se podría ver demandado por compañías extranjeras por su regulación ambiental, o de otra naturaleza, en un futuro no muy lejano.
A eso he estado dedicado las últimas semanas :)
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Bien
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